Bilişim Hukuku yüksek lisansı sırasında yeri geldikçe ifade ettiğim üzere, 5651 sayılı Kanun'un 8, 8/A, 9 ve 9/A maddeleriyle usul ve esasları belirlenen internet ortamında yayınlanan içeriğe erişimin engellenmesi müessesesi aslında fiilen kesin sonuç alınması mümkün olmayan ve çok dikkatli uygulanması gereken bir kurumdur.
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, internet üzerinde herhangi bir içeriğe somut ve kesin olarak erişimin engellenmesi mümkün değildir, belki zorlaştırılabilir. Bunu bilişim sektörünü az çok tanıyan ve yazılım (programlama) ile haşır neşir olmuş herkes bilir. Zaten aşağıda ele alınan kararda da, Wikipedia'ya erişimin engellendiği süreçte Wikizero üzerinden Türk kullanıcılara yayının devam ettiği ifade edilmiştir. Bu durumda erişim engelleme kararları, aslında pratikte bir karşılığı olmayan, zayıf birer idari tedbir niteliğinde işlemler olarak karşımıza çıkmaktadır.
Özellikle erişim engeli kararı verilirken, bu kararın yalnızca kişilik haklarını ihlâl eden ve/veya suça konu içeriğin bulunduğu sayfalara (URL adreslerine) hasredilmesine azami önem verilmelidir. Bir internet sitesi basılı bir yayın gibi düşünülemez. Web siteleri, türüne göre niteliği değişmekle birlikte, aslında her bir sayfasında bambaşka bir içerik bulunması mümkün olan yayın alanlarıdır. Bu nedenle yalnızca birkaç sayfasındaki içerik nedeniyle internet sitesininin tamamına erişimin engellenmesi hemen her zaman aşırı bir uygulama olarak görülecektir. Meğer ki internet sitesi bir bütün olarak yalnızca belirli bir konuya (sakıncalı içeriğe) hasredilmiş olsun.
Türkçe versiyonunun adı Vikipedi olan ve sunucuları Amerika Birleşik Devletleri'nde yer alan Wikipedia isimli internet sitesinin sahibi Wikimedia Vakfı (Wikimedia Foundation Inc.) birinci başvurucudur.
Özgür ansiklopedi olarak isimlendirilen Wikipedia'ya erişim engeli getirilmesi süreci kararda şöyle açıklanmıştır:
- Başbakanlık Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan (BTK) ansiklopedik sitede bulunan iki maddenin 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8/A maddesi uyarınca çıkarılması, çıkarılmaması durumunda içeriklere erişimin engellenmesi, bunun yapılamaması durumunda da alan adı üzerinden internet sitesinin tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararı verilmesi talep edilmiştir.
- BTK aynı gün (28/04/2017) bu talebi uygun bularak, birinci başvurucu tarafından söz konusu içeriklerin süresinde (14 saat) çıkarılmaması ve URL (içerik) bazlı erişimin engellenmesine teknik olarak imkân bulunmaması nedeniyle tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararı vermiştir. Bu karar Sulh Ceza Hakimliği onayına sunulmuş, aynı gün tedbir kararını onaylanmıştır.
- Hakimliğin kararında ayrıca; ilgili URL adreslerindeki içeriklere erişimin engellenmesi halinde amaç gerçekleşmiş olacağından tümden erişim engellenmesinin kaldırılması hükmü kurmuştur. Birinci başvurucunun itirazı üzerine Hakimlik; talebe konu URL adresleri şifreli olduğundan teknik olarak yalnızca ilgili içeriklere erişimin engellenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla birlikte, bu tedbirin geçici olduğu, belirtilen URL adreslerine Wikipedia tarafından engel konulması halinde kaldırılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu ret kararına yapılan itirazın kesin olarak reddedilmesi üzerine bireysel başvuru yapılmıştır.
Engelleme kararı sonrası birinci başvurucu tarafından Wikizero oluşturularak, "mirror website" (ayna web sitesi) yoluyla içeriğe erişimin dolaylı yoldan sağlanması yoluna gidilmiştir.
28/05/2018 tarihli dilekçeyle uyuşmazlığa konu maddelerde kapsamlı değişiklikler yapıldığının bildirilmesi üzerine, Anayasa Mahkemesi (Mahkeme) tarafından ilgili URL'lerin işimin engellenmesi kararı tarihindeki, dilekçe tarihindeki ve güncel versiyonlarının gönderilmesi istenilmiştir. Mahkeme tarafından versiyonlar arasındaki farklılıklar tespit edilmiştir.
Daha sonra konuyla ilgili ulusal ve uluslararası hukuk (Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararları, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Görüşü, Avupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı) metinleri paylaşılmıştır.
Mahkeme gerekçesinden dikkat çekenler:
- Wikipedia'ya erişimin engellenmesine rağmen, uyuşmazlığa konu URL adreslerinde yer alan bilgilerin çoğunlukla ulusal ve uluslararası basında yer alan haberlere dayanması nedeniyle tamamına yakını erişilebilir durumdadır.
- Uyuşmazlığa konu URL adreslerinde yer alan içerik ile sınırlama sebebi arasında ilişki ve gecikmesinde sakınca bulunan durum ortaya konulmamıştır.
- Başvuru konusu olayda erişimin engellenmesi kararının ardından bağımsız ve gönülllü Wikipedia editörleri tarafından karara konu maddeler üzerinde kapsamlı değişiklikler yapılmış, maddeler daha tarafsız ve özenli bir üslupla yeniden kaleme alınmaya çalışılmış, güvenilirliği düşük, doğrulanamayan içerikler ve bunların alıntılandığı kaynaklar çıkarılmıştır.
- İdare organları ve derece mahkemeleri mezkur internet sitesinin sürekli yaşayan bir ansiklopedi olma özelliğini kararlarında gözetmemişlerdir.
- Somut olayda erişim engellemeye konu içerikler nedeniyle daha sonra bir ceza soruşturması ve kovuşturmasının açıldığı bildirilmemesi ve madde içeriklerinde yer alan ifadelerin sahipleri bilinmesine rağmen bunlar hakkında da ceza soruşturulması yoluna başvurulmaması makalelerde Wikipedia'nın kapatılmasını haklı gösteren vahim bir içerik bulunmadığını göstermektedir.
- Mevcut durumda erişimin engellenmesi tedbiri sürekli hâle gelmiştir. Bu şekilde süresiz hale gelen kısıtlamalar, internet sitesinin tümüne getirildiği de dikkate alındığında, ifade özgürlüğü üzerinde oldukça orantısız bir müdahale teşkil edecektir.
Karşı oyda; idarenin ilgili içeriklerin kaldırılması için çabaladığı, buna rağmen başvurucu tarafından kaldırılmadığı, bunun üzerine erişimin engellendiği, Hâkimlikçe bu karara onay verilirken; internet sitesinin tümüne uygulanan erişim engelinin, uyuşmazlık konusu içeriklerin kaldırılması halinde kaldırılacağının belirtildiği, ilgili içeriğe engel konulmasının teknik olarak mümkün olmadığından müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlâl etmediği belirtilmiştir.