Düzenleyici ve denetleyici (üst) kurullar, regüle ettikleri sektörlerde sektör oyuncularına idari yaptırım uygulayabilmektedir. Bu yaptırımlara uygulamada en çok karşılaşılan idari para cezaları, faaliyetin durdurulması ve lisans iptalleri örnek verilebilir. Bununla birlikte, idare hukuku bağlamında yetki sınırlarının dışına çıkılarak alınan kararların ve tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olacağı ve idari yargı organları tarafından iptal edilebileceği açıktır.
Peki hukuka aykırı uygulamalar nedeniyle idari para cezası verebilen, hatta lisans iptali gibi şirketleri sektör dışına iten kararlar alabilen üst kurullar, kendilerine yetki veren kanunlarda açıkça yer almayan ancak genel olarak görev ve yetkilerinde olduğu anlaşılan konularda kararlar alabilirler mi? Örneğin, hukuka aykırı uygulamalardan etkilenen kişilerin kayıplarının giderilmesine karar verebilirler mi?
Elektronik haberleşme sektörünün düzenleyici ve denetleyici kurumunun karar organı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından, sektörde yetkili şirketlerce abonelerden fazla veya haksız ödemeler alındığı tespit edilirse, belirli bir uygulamadan dolayı tahsil edilen fazla ücretlerin abonelere iadesi edilmesine karar verilmektedir. Bu kararlara karşı açılan davalarda İdare Mahkemeleri ve Danıştay tarafından işlemlerde yetki yönünden hukuka aykırılık görülmemektedir.
Peki bankacılık ve finansal hizmetler sektörünün düzenleyici ve denetleyici kurumunun karar organı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu da buna benzer karar alabilir mi? Yani bankalarca hesap sahiplerinden fazla veya haksız alındığı tespit edilen paraların iade edilmesi yönünde karar verilebilir mi? Bu sorunun cevabı için her iki kurum/kurula yetki veren ve sektöre ilişkin kurumlarca uygulanacak yaptırımları düzenleyen kanun maddelerine bakalım.
Öncelikle BTK'ya yetki veren kurala bakacak olursak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak." ve "Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak." görevi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na verilmiştir. 2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 8. maddesine eklenen fıkraya göre Kurul, "Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kuruma verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak." ile görevlidir.
BDDK'ya gelince, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun "Kurulun görev ve yetkileri" başlıklı 88. maddesinde Kurul'a, "Düzenlemek ve denetlemekle görevli olduğu sektör veya alanla ilgili uluslararası ilke ve standartlarla uyumlu ikincil düzenlemeleri yapmak ve kararlar almak." görevi ve yetkisi verilmiştir. Aynı Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 93. maddesine göre ise, Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malî sektörün gelişmesi, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için; "Bankalar ve finansal holding şirketleri ile diğer kanunlarda ve ilgili mevzuatta yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla Kurumun gözetim ve denetimine tabi diğer kuruluşların; kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilat yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimini ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemek" ile görevli ve yetkili kılınmıştır. Ayrıca ikinci fıkra ile Kurum, tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkili kılınmıştır.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinde elektronik haberleşme sektöründeki idarî yaptırımlar, 5411 sayılı Kanun'un 146-148. maddelerinde ise bankacılık sektöründeki idari para cezaları düzenlenmiştir.
Her ne kadar fazla alınan ücretlerin iade edilmesine ilişkin olarak ilk kanunî düzenleme, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesine 28/11/2017 tarih ve 7061 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile eklenen 9. fıkra (İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmeci bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlüdür. İadeye ilişkin kararın...) ile yapılmış olsa da, bundan önceki süreçte de Kurul tarafından mezkûr kararların alındığı vakıadır. Bu süreçte açılan davalarda Danıştay Onüçüncü Dairesi kararlarında, "davacı şirketin mevzuata aykırı olarak abonelerden fazla ücret tahsil ettiği, davalı idarenin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi görevi kapsamında 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, tüketicilerin davacının haksız gelir etmesine karşı korunmasının gerektiği, belirtilen fiiller sebebiyle yönetmelikle belirlenen oranda idari para cezası uygulanmasıyla birlikte, söz konusu ihlâller kapsamında haksız yere fazladan tahsil edilen bu ücretlerin abonelere iade edilmesine karar verilmesi tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi amacıyla alınmış bir karar olduğundan" gerekçesiyle Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim yine birçok davada, davacı telekomünikasyon şirketlerinin fazla alınan ücretlerin/bedellerin abonelere iadesine ilişkin kararlara ilişkin "fonksiyon gasbı" iddiaları, bu kararın tedbir veya yaptırım niteliğinde olmadığı belirtilerek Ankara İdare Mahkemelerince kabul edilmemiş, ilk derece mahkemelerinin bu yöndeki kararları Danıştay tarafından onanmıştır.
5411 sayılı Kanun'un amacına baktığımızda, 1. maddede, finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usûl ve esasların düzenlenmesi olarak belirlendiği görülmektedir. Ayrıca Kanun'da iki yerde 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a atıf yapılmıştır.
Sonuç olarak 5411 sayılı Kanun ve 5809 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan düzenlemeleri kıyaslandığında, her iki üst kurula da sektörlerinde tüketici/abone/tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması yükümlülüğü getirilmiştir. Esasen zaten mezkûr üst kurulların varoluş sebeplerinden yola çıkılarak bu sonuca ulaşılması da mümkündür. Ancak her iki kanundaki düzenlemeler üst kurulların elini güçlendirmektedir.
Her ne kadar idare hukuku mantığıyla Devlet karşısında sektör oyuncuları (lisans/yetkilendirme/ruhsat sahipleri) güçsüz kabul edilebilecek ise de, bankalar ve telekomünikasyon şirketleri karşısında da tüketicilerin (abonelerin/tasarruf sahiplerinin) güçsüz ve korunmaya muhtaç olduğu açıktır. Dolayısıyla BTK'nın henüz Kanun'da açık bir düzenleme bulunmazken bile verdiği "fazla tahsil edilen ücretlerin abonelere/tüketicilere iade edilmesine ilişkin" kararlar BDDK tarafından örnek alınabilir.
Tüketicileri (tasarruf sahipleri ve/veya kredi kullananları) Tüketici Mahkemeleri veya Tüketici Hakem Heyetlerinde haklarını aramak durumunda bırakmak yerine, BDDK tarafından, belirli dönemlerde belirli işlemler üzerinden fazla ve haksız alındığı tespit edilen tutarların, Bankalarca ve diğer finans kurumlarınca ilgililere iade edilmesine karar verilebileceğini düşünmekteyim.